Médiation Concorde
Violaine Jaccottet Sherif
Médiation Concorde
Violaine Jaccottet Sherif

Règlement des conflits

1. L’avocat dans le jugement

L’avocat est « formaté » pour obtenir un jugement en faveur de son client. Il est mandaté pour le faire gagner, c’est-à-dire faire prévaloir sa version des faits dans une vision binaire entre le bien et le mal. Son rôle de combattant est clairement défini par le mandat et s'il devait estimer que la cause n'est pas plaidable, il doit le résilier. A contrario, si elle l'est, sa place de combattant est clairement définie et il remplit son mandat au plus près de sa conscience en entrant en audience comme un taureau dans l’arène, déterminé à achever l'ennemi.

2. L’avocat dans la conciliation

Quand le juge, au cours d’une audience, entame une conciliation, l’avocat doit abandonner sa tenue de combat pour se mettre à l’écoute du juge Salomon. Sa responsabilité d'entraîner son client dans le combat judiciaire et ses compétences professionnelles qui lui ont permis de rédiger des conclusions ancrées dans le droit et la jurisprudence sont mises à mal par un juge qui rappelle à la cantonade les aléas de la justice et fait savoir que la version de la partie adverse n'est pas forcément implaidable.

L'avocat face à son client ne peut que lui dire « continuons, je vous jure qu’on va gagner » ou que lui rappeler timidement « les aléas de la justice peuvent certes vous faire perdre la totalité de nos conclusions ». Face au juge, l’avocat a une nouvelle alternative : soit il fait la sourde oreille et refuse toute conciliation, soit il entre dans le jeu conciliateur du juge. Dans la réalité de l'audience, l’avocat est obligé de rappeler à son client que si l’avis de droit établi avant l’ouverture de l’action permet d’être optimiste, il n’en reste pas moins que les avertissements du juge concernant l’appréciation de la dernière jurisprudence, concernant les moyens de preuves à géométrie variable tels que les témoignages, l’incertitude concernant le résultat d’une expertise, font qu’on ne peut perdre de vue l’éventualité de perdre le procès et que dès lors, un « mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès ».

Abandonné par le juge conciliateur qui n'a qu'une seule idée en tête, celle de concilier les parties, abandonné par son avocat, taureau combatif qui soudainement se transforme en agneau bêlant à l'unisson avec le juge, le justiciable est totalement déstabilisé et dépossédé de son procès. De plus, il est seul à devoir prendre la décision finale de signer ou non l'accord grossièrement énoncé en audience ; enfin, cet accord, il est obligé de l’accepter sur le champ ou d'y renoncer définitivement.

Comme le client n'a pas eu le temps d'entrer dans un processus de changement, l'attitude de son avocat en conciliation peut être assimilée à une rupture du mandat en temps inopportun ; même si cette rupture n’est pas juridiquement répréhensible, elle peut être psychologiquement catastrophique. En effet, abruptement, sans préavis donné à son client, l’avocat s'éloigne de son mandat de base.

Il n'est pas rare que le lendemain de la signature d'un accord passé en audience devant le juge conciliateur, l'avocat reçoive le téléphone du client lui faisant part de son intention de «recourir»…comme si on pouvait recourir contre un accord signé entre parties et d'ores et déjà homologué par le juge. Le mandataire doit alors faire face à ce que l'on peut appeler, sans exagération aucune, le désespoir de son client qui estime avoir tout perdu en signant un accord dont il n'a pas pu intégrer les tenants et les aboutissants lors d'une audience éclair. «Vous n'auriez jamais dû me laisser signer un accord pareil avec lequel je ne suis absolument pas en accord»….si l'on peut oser ce jeu de mots dans une situation dramatique parce qu’irréparable. La colère du mandant n'est alors – et c'est logique – dirigée que contre l'avocat dont la réputation est salie par ce client mécontent. 

3. L’avocat dans la médiation

Suivre une formation de médiateur suscite parmi les avocats en mal de mandats, un regard désapprobateur tel que celui qu'on lance au traître. Ces conseils regardent la médiation comme une concurrence qui va les priver de leur pain quotidien. Ils oublient que l'approche des règlements amiables des conflits fait partie de leurs obligations et on devra donc citer à leur intention :

- le Code de déontologie des avocats européens en son article 3.7.1 rappelle que « L'avocat doit essayer à tout moment de trouver une solution au litige du client qui soit approprié au coût de l'affaire et il doit lui donner, au moment opportun, les conseils quant à l'opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes alternatifs pour mettre fin au litige. »

- Le Code de déontologie établi par la Fédération Suisse des Avocats en son article 9 prévoit que : « L'avocat s'efforce de régler à l'amiable les litiges, dans la mesure où l'intérêt du client ne s'y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d'une partie en justice ou conseiller, d'une médiation en cours ou du souhait de l'une des parties d'en instaurer une. »

- L’obligation de l’avocat vaudois figure dans la communication de l’Ordre des Avocats Vaudois (OAV) : « le recours à la médiation, check-list à l’intention de l’avocat même si on ne trouve aucune obligation déontologique dans la recommandation du Conseil de l’OAV en matière de médiation

Hormis ces obligations déontologiques, il faut rappeler aux conseils fermés hermétiquement à la médiation, que notre société change, plus particulièrement dans les domaines économiques et dans les conflits intra et inter-entreprises. On se réfère aux considérations exprimées dans la Gazette du Palais sous le titre « Où sont passés les contentieux ? Le règlement des différends entre sociétés commerciales : évolution ou révolution ». Sauf ordre public ou sauf aspect pénal, les acteurs de l’entreprise ont la libre disposition de leurs droits et ils gèrent leurs affaires comme bon leur semble. «Le litige pour le juriste c'est une question de faute, de responsabilité et de préjudice. Mais pour le dirigeant ou le cadre d'entreprise, c'est un manque à gagner, ce qui n'est pas tout à fait la même vision. La psychologie de l'entreprise a changé. Le but du chef d'entreprise, du dirigeant, c'est de gagner plutôt que de vaincre et chacun sait que la victoire judiciaire, quand elle voudra bien intervenir, fera peut-être un vainqueur, mais sans nécessairement faire pour autant de gagnant. Non seulement il y aura au moins un perdant qui s'exécutera de plus ou moins bon gré, mais à quel prix le vainqueur lui-même sera-t-il vainqueur ? Et de toutes les façons, ce qui sera certainement perdu, c'est la relation entre les entreprises. Combien coûte une relation d'affaires gâchée ? Ce sont à la fois le crédit et la crédibilité de la société comme de son dirigeant qui sont en jeu. Et ce qu'un dirigeant ne peut se permettre d'insulter, c'est l'avenir. Aujourd'hui, celui à qui le chef d'entreprise fait le plus confiance pour régler son problème, c'est son adversaire lui-même, qui est son homologue, qui parle le même langage que lui, qui a des intérêts contraires certes, mais de même nature, qui est son adversaire d'aujourd'hui mais qui est aussi son cocontractant, son partenaire avec qui il faisait de bonnes affaires hier encore, avec qui il n'est pas interdit d'en refaire demain et dont la capacité de nuisance n'est pas négligeable». Ces considérations doivent amener l’avocat à avoir une autre vision de son métier et du mandat qui peut lui être confié. Il ne s’agit plus uniquement de gagner un procès sur un problème déterminé mais plutôt d’une gestion, dans un cadre juridique, des intérêts économiques du client. Seule la médiation en matière commerciale est essentielle parce qu’elle permet de transformer un champ de bataille concurrentiel en synergie et parce qu’un concurrent peut soit contribuer à la ruine de l’entreprise, soit au contraire ajouter une pierre à l’édifice économique. Comme le relève Jean A. Mirimanoff, le rôle de l’avocat intervient en amont également. En rédigeant un contrat, il devrait songer à prévoir la mise en place de clauses prévoyant des règlements amiables des confits. Celles-ci peuvent se référer à divers modes de résolution adaptés à leur situation particulière : négociation raisonnée, pratique collaborative, médiation, conciliation (privée). Dans l'analyse du conflit, « pour rechercher l'outil le plus apte à régler un différend existant et pour permettre au client d'opérer lui-même ce choix de manière éclairée, Jean A. Mirimanoff énumère plusieurs méthodes à disposition des avocats, soit « l'identification des objectifs recherchés par le client et des obstacles à la résolution des problèmes ou conflits, la détermination de la position du client sur l'échelle de l'escalade du conflit, la méthode holistique utilisable tant pour la prévention que pour la résolution d'un conflit et qui permet au client de prendre conscience par étapes successives et combinées et ce de manière globale de la situation concrète et des moyens de la résoudre ». Un avocat qui ne s'intéresse pas à la médiation et n'a pas suivi quelques heures de formation sur ce nouveau règlement de conflit, peut être comparé au chirurgien qui ne s'intéresserait pas à de nouvelles techniques telles que le laser ou le robot. Il n'est pas demandé au chirurgien de pratiquer ces nouvelles techniques mais de les connaître afin d'avoir l'honnêteté, s’il en va de l’intérêt du patient, de transférer le cas à un confrère dûment formé en la matière.

L'avocat peut – et même doit – jouer un rôle important également dans la rédaction d'un accord. En effet, la médiation ne doit pas entraîner une surcharge de travail pour le juge, qui ne peut prendre en compte un accord qui lui serait « livré », fait de bric et de broc, heurtant le droit public, inexécutable pour diverses raisons. Tel pourrait être le cas d'un accord qui serait rédigé par un médiateur non avocat. Comme il n'appartient pas au juge de refaire le travail du médiateur, l'avocat doit être conscient que la médiation n'est pas la négation de ses compétences professionnelles : son intervention, notamment au moment de la rédaction de l'accord est hautement recommandée.

Enfin, la présence de l'avocat tout au long de la médiation est souvent nécessaire. Il peut ainsi participer au processus de changement et suivre l'évolution de son client afin de rester à son diapason. Inversement, l'avocat absent lors de la médiation va passer, sans transition de la rédaction des conclusions qu'il a rédigées pour l'ouverture d'une action dans le respect de son mandat - combat - tel que défini par le client, avant le début de la médiation, à la réception d'instructions très précises pour la rédaction d'un accord après la médiation, accord souvent diamétralement opposé aux dites conclusions ou à ce qui aurait pu être un jugement donnant bien évidemment «gain de cause» à son client. Si l'avocat présent à la médiation adhère à la démarche de la médiation et évolue avec – et en même temps – que son client, l'avocat absent en revanche ne peut qu'être surpris par les termes d'un accord sans qu'il ait pu assister (voire participer) au lâcher prise de son client. Ne risque-t-il pas, dès lors, de l'influencer au moment où il devra rédiger la convention, en remettant en cause tel ou tel point de la médiation, voire l'accord dans sa globalité ? Hormis cet aspect positif de l'évolution de l'avocat en même temps que son client s'il assiste à la médiation, il est utile pour le médié de savoir que son avocat même s’il n’a pas droit à la parole lors de la médiation, le soutiendra à telle enseigne que la signature d’un accord ne sera pas synonyme pour lui d’un saut sans filet.


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