Le droit français

Le droit français peut être cité comme modèle en matière de médiation, non seulement parce que les Directives ont été intégralement reprises dans la législation mais également parce que la jurisprudence a permis de faire de la médiation un outil particulièrement efficace. On se réfère à l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil. On citera encore le nouveau code de procédure civile. Le droit français ne cessant d’évoluer, un décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends vient d’être édicté.

On reprendra ici l’énumération que l’on a choisie en dégageant les règles essentielles des Directives Européennes pour constater que le droit français va même plus loin.

A titre préliminaire, il y a lui de relever que le magistrat français doit suivre cinq jours de formation par an et que figure dans la liste des séminaires qu’il peut choisir notamment la médiation. Cette obligation de formation par exemple dans les domaines de règlement amiable des conflits est prise sur son temps de travail et les frais sont assurés par la magistrature. Ce stage de quelque quarante heures ne fera pas du juge un médiateur mais il a une parfaite connaissance des modes de règlement amiable du conflit ce qui lui permet, en toute connaissance de cause, de conseiller la médiation à certains justiciables. Le juge a, à sa disposition, diverses possibilités d'informer les parties, soit oralement, soit en leur transmettant un formulaire sur ce qu'est la médiation judiciaire et ce que l'on peut attendre d'elle, soit par courrier directement adressé aux parties , Après acceptation par les parties, une ordonnance de désignation d’un médiateur judiciaire sera établie.

Afin d’éviter tout risque dilatoire, la durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois et la mission du médiateur ne peut être renouvelée qu’une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur qui doit donner les motifs de cette prolongation requise. Ce n’est donc qu’exceptionnellement que la médiation durera six mois et il s'agit là d'un maximum. 

La médiation ne peut être appréciée comme un règlement des litiges que si le droit offre la possibilité d’homologuer l’accord qu’il s’agisse d’une médiation judiciaire (c’est-à-dire une médiation suggérée par un juge) ou d’une médiation conventionnelle (c’est-à-dire qui s’est déroulée avant toute ouverture d’action). S’il s’agit d’une médiation judiciaire, le constat d'accord doit être envoyé au juge avec une demande expresse d'homologation. Après avoir homologué l'accord, le juge rédigera une ordonnance de fin de médiation. S’il s’agit d’une médiation conventionnelle, les médiés ont à leur disposition une procédure d’homologation selon une procédure gracieuse. 

La règle de confidentialité est reprise par le droit français : « Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites, ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause, dans le cadre d'une autre instance». Si le médiateur devait rencontrer des problèmes lors de l'exécution de la médiation, il devrait en tenir le juge informé en des termes généraux qui ne permettraient pas au juge de connaître les circonstances de l'échec de la médiation et de ne pas pouvoir reconnaître l’éventuel responsable dudit échec.

Il est intéressant de relever que le droit français (loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 modifiant l'article 2238 du Code civil) reconnaît à une convention de médiation la portée d’une renonciation à se prévaloir de la prescription : « La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d'une convention de procédure participative. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois ».

Il va s’en dire que la suspension de la prescription est consacrée dans la médiation judiciaire également.

L'article 131-5 du Nouveau Code de Procédure civile exige du médiateur qu'il possède «par l'exercice présent ou passé d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige » et qu'il justifie selon le cas «d'une formation, d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation» et enfin, qu'il présente «les garanties d'indépendance nécessaires à l'exercice de la médiation».

On doit citer ici un arrêt qui traite de la clause contractuelle de médiation aux termes de laquelle les cocontractants s’obligent à prévoir une médiation avant de saisir la justice. La Cour de cassation, chambre mixte, le 14 février 2003, par arrêt confirmé par la Cour de cassation civile, 2e chambre civile, du 16 décembre 2010, a jugé que l’ouverture d’action sans avoir passé par la médiation peut se voir opposer une fin de non-recevoir. Néanmoins, le juge pourra traiter les urgences par référé.

L'aide juridictionnelle (assistance judiciaire selon le vocabulaire utilisé en Suisse Romande) peut être obtenue en matière de médiation, ce qui permet de garantir l'accès au règlement amiable d'un conflit à toutes les parties quelle que soit leur situation financière.

Par ailleurs, la désignation du médiateur par le juge permet à ce dernier de « fixer le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur, à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti ; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelles proportions chacune des parties devra consigner ».